La reforma de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (II)
En el presente comentario, vamos a ver –sucintamente- las definiciones que, modificando las existentes o introduciéndolas ex novo, recoge la “Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre”. Por su significación, las dividiremos en dos grandes grupos.
Dejaremos para comentarios posteriores otras reformas introducidas.
Primero.- Consumidor y usuario, empresario.
1.- El artículo único, número Uno, de la Ley de reforma modifica el artículo 3 de la LGCU, que queda redactado en los siguientes términos: «Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.»
Vemos, pues, que la Ley introduce una ampliación del concepto de consumidor o usuario, al tiempo que define aún más el contorno de los mismos.
1.- Respecto de las personas físicas, serán consideradas consumidores cuando actúen en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, u oficio o profesión, categorías éstas añadidas ahora, con una redacción que, al menos, no es de mi gusto.
2.- Añade a las entidades sin personalidad jurídica que, al igual que las personas jurídicas, serán consideradas consumidores cuando actúen en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.
3.- Define aún más el contorno, como decíamos, exigiendo a las personas jurídicas y a las entidades sin personalidad jurídica que actúen, además, sin ánimo de lucro.
La norma nacional va más allá de la Directiva transpuesta, ya que ésta, en su artículo 2, entiende como consumidor a la persona física.
Por otro lado, la Directiva indica en su Considerando (17) que la definición de consumidor debe incluir a las personas físicas que actúan fuera de su actividad comercial, empresa, oficio o profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.
Y en su “Considerando” (13): “La aplicación de las disposiciones de esta Directiva a aspectos no incluidos en su ámbito de aplicación ha de seguir siendo competencia de los Estados miembros, con arreglo al Derecho de la Unión. De este modo, un Estado miembro podrá mantener o introducir normas de Derecho interno que correspondan a las disposiciones de la presente Directiva o a algunas de las disposiciones de la misma respecto de contratos que queden fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva. Por ejemplo, los Estados miembros podrán decidir extender la aplicación de lo dispuesto en la presente Directiva a las personas jurídicas o físicas que no sean «consumidores» en el sentido de la presente Directiva, como organizaciones no gubernamentales, empresas de reciente creación o pequeñas y medianas empresas. De modo similar, los Estados miembros podrán aplicar las disposiciones de la presente Directiva a los contratos distintos de los «contratos a distancia» en el sentido de la presente Directiva, por ejemplo porque no se han celebrado en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia. Además, los Estados miembros pueden también mantener o adoptar disposiciones nacionales sobre cuestiones que la presente Directiva no regule específicamente, tales como normas adicionales sobre contratos de venta, también en relación con la entrega de bienes o requisitos para el suministro de información durante la vigencia de un contrato.
2.- El artículo único, número Dos, por su parte, modifica el artículo 4 de la LGCU, que queda redactado como sigue: «Artículo 4. Concepto de empresario. A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.»
Invierte los términos de la redacción anterior del artículo 4 LGCU respecto de los calificativos “pública o privada”, pues antes parecía referirse a la actividad, más que a la persona, ya que decía: “A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.”
Y, sobre todo, matiza el concepto en el sentido de que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
La Directiva, en su artículo 2, 2), define al «comerciante» como toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión en relación con contratos regulados por la presente Directiva.
Segundo.- El nuevo artículo 59 bis.
La Ley de reforma modifica también, y a través de su artículo único, número once, dentro del Libro Segundo, “Contratos y Garantías”, Título I, “Contratos con los consumidores y usuarios”, Capítulo I, “Disposiciones Generales”, de la LGCU, el artículo 59 bis.
En él, y transponiendo la Directiva, establece una serie de definiciones que pasamos a ver:
1.- “contrato de venta”: todo contrato en virtud del cual el empresario transmita o se comprometa a transmitir a un consumidor la propiedad de ciertos bienes y el consumidor pague o se comprometa a pagar su precio, incluido cualquier contrato cuyo objeto esté constituido a la vez por bienes y servicios. “Transferir”, en vez de “transmitir”, utiliza la Directiva, en su artículo 2, 5), aparte de alguna divergencia lingüística más.
2.- “contrato de servicios”: todo contrato, con excepción de un contrato de venta, en virtud del cual el empresario preste o se comprometa a prestar un servicio al consumidor y usuario y éste pague o se comprometa a pagar su precio. Acorde con la definición vista más arriba, la Directiva, en su artículo 2, 6), utiliza el término “comerciante”, en vez de “empresario”, además de hablar de “provisión” del servicio, en vez de “prestación”, como hace la Ley nacional.
3.- “contrato complementario”: un contrato por el cual el consumidor y usuario adquiera bienes o servicios sobre la base de otro contrato celebrado con un empresario, incluidos los contratos a distancia o celebrados fuera del establecimiento, y dichos bienes o servicios sean proporcionados por el empresario o un tercero sobre la base de un acuerdo entre dicho tercero y el empresario.
La Directiva, en su artículo 2, 15), lo define como “un contrato por el cual el consumidor adquiere bienes o servicios relacionados con un contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento y dichos bienes o servicios son proporcionados por el comerciante o un tercero sobre la base de una cuerdo entre dicho tercero y el comerciante”. Vemos, pues, como la norma nacional amplia los contratos a los que se refiere. Ya vimos más arriba el “Considerando” (13) de la Directiva.
4.- “establecimiento mercantil”: toda instalación inmueble de venta al por menor en la que el empresario ejerce su actividad de forma permanente; o toda instalación móvil de venta al por menor en la que el empresario ejerce su actividad de forma habitual. Es la misma definición de la Directiva, artículo 2, 9, a) y b). La Directiva, en su “Considerando” (22), dice: “Por establecimiento mercantil debe entenderse todo tipo de instalaciones (como tiendas, puestos o camiones) que sirvan al comerciante como local de negocios permanente o habitual. Si cumplen esta condición, los puestos de mercados y los stands de ferias deben ser tratados como establecimientos mercantiles. La instalación de venta al por menor en la que el comerciante ejerce su actividad de forma estacional, por ejemplo, durante la temporada turística en una estación de esquí o en una zona de playa, debe considerarse como un establecimiento mercantil, puesto que el comerciante ejerce allí su actividad de forma habitual. Los espacios accesibles al público, como calles, centros comerciales, playas, instalaciones deportivas y transportes públicos, que el comerciante utilice de forma excepcional para su actividad empresarial así como los domicilios privados o lugares de trabajo no deben considerarse establecimientos mercantiles. El establecimiento mercantil de una persona que actúe en nombre o por cuenta de un comerciante como se define en la presente Directiva debe considerarse establecimiento mercantil a efectos de la presente Directiva.”
5.- “bienes elaborados conforme a las especificaciones del consumidor y usuario”: todo bien no prefabricado para cuya elaboración sea determinante una elección o decisión individual por parte del consumidor y usuario. Conforme a la redacción de la Directiva, artículo 2, 4).
6.- “soporte duradero”: todo instrumento que permita al consumidor y usuario y al empresario almacenar información que se le haya dirigido personalmente de forma que en el futuro pueda consultarla durante un período de tiempo acorde con los fines de dicha información y que permita su fiel reproducción. Entre otros, tiene la consideración de soporte duradero, el papel, las memorias USB, los CD-ROM, los DVD, las tarjetas de memoria o los discos duros de ordenador, los correos electrónicos, así como los mensajes SMS. La Directiva, en su artículo 2, 10), como venimos viendo, habla de nuevo de “comerciante”, en vez de “empresario”; tampoco nombra al “usuario”, como sí hace la Ley nacional. La Directiva dice que pueda “recuperarla fácilmente”, mientras que la Ley ha optado por “consultarla”, si bien el lapso de tiempo al que se refieren es el mismo. La Directiva dice, en su parte final, “… que permita la reproducción de la información almacenada sin cambios”. Nuestra norma, como vemos, habla de “fiel reproducción”. Es de destacar cómo la Ley española opta por hacer un catálogo de elementos que se entienden como “soporte duradero”, claramente, sin constituir numerus clausus. Al fin y al cabo, hace caso a lo dispuesto en la Directiva, “Considerando”(23): “El soporte duradero debe permitir al consumidor guardar la información durante el tiempo necesario para proteger sus intereses derivados de su relación con el comerciante. Dichos soportes deben incluir, en particular, el papel, las memorias USB, los CD-ROM, los DVD, las tarjetas de memoria o los discos duros de ordenador así como los correos electrónicos.”
7.- “servicio financiero”: todo servicio en el ámbito bancario, de crédito, de seguros, de pensión privada, de inversión o de pago. De “pensión personal”, dice la Directiva, en su artículo 2, 12).
8.- “subasta pública”: procedimiento de contratación transparente y competitivo en virtud del cual el empresario ofrece bienes o servicios a los consumidores y usuarios que asistan o puedan asistir a la subasta en persona, dirigido por un subastador y en el que el adjudicatario esté obligado a comprar los bienes o servicios. Reflejo de la Directiva, artículo 2, 13), con distinta redacción, pero igual significado. Curiosa la exclusión que hace la Directiva en su “Considerando” (24): “Una subasta pública supone que comerciantes y consumidores asisten o pueden asistir a la subasta en persona. El comerciante ofrece al consumidor los bienes o servicios a través de un procedimiento de oferta, autorizado por la ley en algunos Estados miembros, para ofrecer bienes o servicios en una venta pública. El adjudicatario tiene obligación de adquirir los bienes o servicios. El uso para las subastas de plataformas en línea a las que pueden acceder consumidores y comerciantes no debe considerarse subasta pública a efectos de la presente Directiva.”
9.- “contenido digital”: los datos producidos y suministrados en formato digital. Reflejo de la Directiva, artículo 2, 11), pero esta vez, fiel.
Más se extiende la Directiva en su “Considerando” (19): “Por contenido digital deben entenderse los datos producidos y suministrados en formato digital, como programas, aplicaciones, juegos, música, vídeos o textos informáticos independientemente de si se accede a ellos a través de descarga o emisión en tiempo real, de un soporte material o por otros medios. Los contratos de suministro de contenido digital deben incluirse en el ámbito de aplicación de la presente Directiva. Si un contenido digital se suministra a través de un soporte material como un CD o un DVD, debe considerarse un bien a efectos de la presente Directiva. De forma análoga los contratos de suministro de agua, gas y electricidad, cuando no se presenten a la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas, los contratos de calefacción mediante sistemas urbanos, o los contratos sobre contenido digital que no se suministre en un soporte material, no deben ser clasificados a efectos de la presente Directiva como contratos de venta ni como contratos de servicios. En relación con dichos contratos, el consumidor debe tener derecho de desistimiento a menos que haya dado su consentimiento para que comience la ejecución del contrato durante el plazo de desistimiento y haya tenido conocimiento de que, consecuentemente, perderá el derecho de desistimiento. Además de los requisitos generales de información, los comerciantes deben informar a los consumidores de la funcionalidad y la interoperatividad pertinente del contenido digital. El concepto de funcionalidad debe hacer referencia a las posibles maneras de utilizar el contenido digital, por ejemplo para el seguimiento del comportamiento de los consumidores, y referirse asimismo a la ausencia o la presencia de cualquier limitación técnica, como la protección a través de la gestión de los derechos digitales o la codificación regional. El concepto de interoperatividad pertinente pretende describir la información relativa a los aparatos y los programas estándar con los que el contenido digital es compatible, por ejemplo el sistema operativo, la versión necesaria o determinados elementos de los soportes físicos. Conviene que la Comisión estudie la necesidad de una mayor armonización de las disposiciones de aplicación respecto del contenido digital y, en caso necesario, presente una propuesta legislativa sobre este tema.”
10.- “garantía comercial”: todo compromiso asumido por un empresario o un productor (el “garante”) frente al consumidor y usuario, además de sus obligaciones legales con respecto a la garantía de conformidad, de reembolsar el precio pagado, sustituir o reparar el bien o prestar un servicio relacionado con él, en caso de que no se cumplan las especificaciones o cualquier otro elemento no relacionado con la conformidad del bien con el contrato, enunciados en el documento de garantía o en la publicidad correspondiente, disponible en el momento o antes de la celebración del contrato. Por supuesto, la Directiva, en el artículo 2, 14), donde lleva a cabo esta definición, habla de “comerciante”, en vez de “empresario”, no cita al “usuario”, como sí hace nuestra Ley. Por lo demás, con diferencias de giros lingüísticos, dicen lo mismo.
Aquí, sin haber sido reformados, pero queremos recordar varias definiciones ya existentes en la LGCU:
“ARTÍCULO 5. CONCEPTO DE PRODUCTOR.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 138, a efectos de lo dispuesto en esta norma se considera productor al fabricante del bien o al prestador del servicio o su intermediario, o al importador del bien o servicio en el territorio de la Unión Europea, así como a cualquier persona que se presente como tal al indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o presentación, o servicio su nombre, marca u otro signo distintivo.”
“ARTÍCULO 6. CONCEPTO DE PRODUCTO.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 136, a los efectos de esta norma, es producto todo bien mueble conforme a lo previsto en el artículo 335 del Código Civil.”
“ARTÍCULO 7. CONCEPTO DE PROVEEDOR.
A efectos de esta norma es proveedor el empresario que suministra o distribuye productos en el mercado, cualquiera que sea el título o contrato en virtud del cual realice dicha distribución.”
11.- El número 2 del artículo 59 bis comentado dice: “A los efectos de este libro, título I, capítulo I, artículos 66 bis y 66 ter y del título III, se consideran bienes a las cosas muebles corporales, excepto los vendidos por la autoridad correspondiente tras un embargo u otra medida similar. El agua, el gas y la electricidad se considerarán “bienes” cuando estén envasados para su comercialización en un volumen delimitado o en cantidades determinadas.»
La Directiva, por su parte, en su artículo 2, 3), define a los «bienes» como todo bien mueble tangible, excepto los bienes vendidos por la autoridad judicial tras un embargo u otro procedimiento. El agua, el gas y la electricidad se considerarán «bienes» en el sentido de la presente Directiva cuando estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas.
José Manuel Cubillas Huguét
Abogado